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특수강간으로 기소 -> 집행유예 성공 !!

1. 특수강간(특수준강간)의 엄벌 경향성

흉기를 이용하거나 2명이상이 합동하여 강간했을 때 성립하는 특수강간죄는 2020. 5. 19. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법의 개정으로 법정형이 5년 이상에서 현재는 7년 이상으로 상향되었습니다.

<제4조(특수강간 등) ① 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다. <개정 2020. 5. 19.>>

따라서 미수 · 자수 · 피고인의 심신상실 등의 사정이 없다면 특수강간(준강간)의 경우에는 법원에서 최대한으로 작량감경을 해주더라도 집행유예가 선고될 수 없습니다. 3년 이하의 징역을 선고할 때만 집행유예의 선고가 가능하기 때문입니다. 애초에 법정형을 7년으로 올린 의도 자체도 집행유예를 선고할 수 없게끔 하기 위함이었습니다.

2. 특수준강간의 ‘애매모호성’

문제는 특수준강간의 경우입니다. 보통 대부분의 준강간이나 특수준강간의 경우에는 사건이 술을 많이 마신 상태에서 일어나기 때문에 피해자는 물론 피의자도 기억이 불분명한 경우가 많습니다.

이런 상황에서 피해자는 ‘술에 취해 정신이 없는 상황에서 2명 이상으로부터 강간을 당한 것 같다’고 진술하고, 피의자는 ‘술에 취했지만 강간은 아니었다’, 또는 ‘기억이 잘 안나지만 간음(삽입)까지 했는지는 잘 모르겠다’는 식의 주장을 하는 경우가 많습니다.

이때 수사기관은 보통 피해자의 진술과 주장에 주목, 피의자들을 특수준강간으로 입건하여 기소하는 경우가 많습니다.

3. 사건에 대한 회고

특수준강간죄의 법정형이 7년으로 개정된지 얼마 지나지 않은 때였습니다. 피의자 A가 특수준강간 혐의로 현행범 체포되고 구속영장까지 발부되어 구속수사를 받고 있었습니다(보통 구속되는 경우가 대부분입니다).

전모를 들어보니, 피의자 A는 친구인 피의자 B와 함께 술을 마시던 중 C양과 우연히 오픈채팅에서 만나게 되었고, C양이 ‘너희 둘다 우리 집에서 한잔 하자’고 초대하기에 C양의 집에서 술을 더 마시다가 세 사람이 성적인 관계로까지 발전하게 되었고 구속되는 일까지 벌어졌다는 것이었습니다.

피의자A는, ‘나는 C양과 성관계를 시도는 했지만 성공은 못했던 것 같고, 친구인 B는 확실하진 않지만 C양과 성관계를 했던 것으로 기억한다’고 했고, 피의자B는, ‘성관계를 했는지 안했는지는 잘 모르겠지만 합의된 관계였다’고 주장하는 상황이었습니다.

4. A가 집행유예를 받을 수 있었던 이유

B는 C가 모든 것을 의도했다는 취지·이유에서 혐의를 시종일관 부인하였고, 종국에는 법정구속을 면치 못했습니다.

그러나 A는 변호인의 조언대로 자신의 명백한 혐의는 전부 인정하되, 자신의 기억이 분명하지 않았던 부분(즉, A와 B 모두 성관계 – 삽입 –를 했는지 여부)에 대해서는 섣불리 진술하지 않고 신중한 태도를 견지했습니다.

특수(준)강간은 피고인들 중 하나라도 성관계 사실이 인정되면, 나머지 피고인들이 설령 성관계까지는 하지 않았다고 하더라도 공동정범이 되어 모두 같은 범죄로 처벌되는 것이 보통입니다. 따라서 내가 하지 않았을 뿐만 아니라 남도 하지 않았어야 처벌되지 않거나 미수로 처벌이 감경될 가능성이 있습니다.

만약 A가 자신의 최초 기억(그러나 불확실한 기억)에 따라 ‘B는 했지만 나는 안했다’고 진술했다면, 그 진술이 결정적인 증거가 되어 A 자신에게도 매우 불리하게 작용했을 것입니다. 그러나 A는 변호인의 조언대로 신중한 입장을 유지했습니다.

공판 과정에서 피해자가 범행 당시 해바라기센터에 가서 받았던 검사 결과가 법원에 도착했습니다. 감정 결과에는 A와 B의 정액 반응이 검출되지 않았고, 검사는 어쩔 도리 없이 공소사실을 특수준강간에서 특수준강제추행으로 변경했습니다.

특수준강제추행은 법정형이 5년 이상이고, 법원의 작량감경에 따라 집행유예가 가능합니다. 변호인의 조언대로 A는 피해자와 합의를 하고 처벌불원서를 법원에 제출하였고, 결국 선고당일 B는 법정구속이 되었지만 A는 집행유예를 선고받아 그날로 가족들이 기다리는 집에 돌아갈 수 있었습니다.

5. 결론

준강간의 경우 사건 당사자 모두 기억이 명확하지 않거나 불분명한 경우가 많습니다. 반면 높은 법정형과 어려운 공범관계의 법리 때문에 섣불리 판단하여 진술할 경우에는 나중에 되돌이킬 수 없는 결과를 마주할 위험성이 있습니다.

필자 개인적으로는 특히 특수‘준’강간의 경우에 사안의 경중을 따지지 않고 무조건 법정형이 7년 이상으로만 정해져 있는 법률 자체에 다른 범죄와의 균형 등의 관점에서 다소 무리한 측면이 있다고 생각하지만, 위헌결정이나 법률개정이 나오지 않는 이상에는 구속 가능성이 상당히 높은 영역이므로 전문가의 조력에 따른 정확한 대응이 반드시 필요하다고 하겠습니다.

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