금융・자본시장
[자본시장법 제178조 제1항 제1호(부정한 수단, 계획, 기교) 비평]
2026-09-08
자본시장법 제176조(시세조종행위 등의 금지) ① 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 자기가 매도하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권 또는 장내파생상품을 매수할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매도하는 행위(통정매도) 2. 자기가 매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권 또는 장내파생상품을 매도할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매수하는 행위(통정매수) 3. 그 증권 또는 장내파생상품의 매매를 함에 있어서 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위(가장매매) 4. 제1호부터 제3호까지의 행위를 위탁하거나 수탁하는 행위 자본시장법 제178조(부정거래행위 등의 금지) ① 누구든지 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모·매출을 포함한다. 이하 이 조 및 제179조에서 같다), 그 밖의 거래와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위 2. 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위 3. 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 이용하는 행위 ② 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계(僞計)의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니 된다. |
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■ 자본시장법에서 대표적인 형사범죄
형사법적 관점에서 볼 때, 자본시장법에서 중요하게 다루는 요소는 네가지가 있습니다. ① 미공개정보이용금지(자본시장법 제174조), ② 시세조종(자본시장법 제176조), ③ 사기적 부정거래(자본시장법 제178조), ④ 대량보유보고의무위반 등 각종 공시의무위반(자본시장법 제147조 등)이 바로 그것입니다.
그 중에서도 시세조종과 사기적 부정거래 조문은 주식시장에서 소위 ‘작전’을 하는 사람들을 처벌대상으로 하는 무시무시한 조문입니다.
■ 자본시장법 제178조 제1항 제1호_부정한 수단, 계획, 기교
시세조종과 사기적 부정거래, 미공개정보이용, 공시의무위반 범죄 대부분은 그 구체적 내용이 식별될 수 있을 정도로 구체성을 띱니다. 물론 ‘위계’와 같은 단어들은 쉽게 이해할 수 있는 것은 아니지만, 이미 판례를 통해 ‘위계’의 의미는 여러가지 사례와 결부되어 어느정도 구체성을 확보하게 되었습니다.
그런데, 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 부정한 수단, 계획, 기교행위는 일견 규범자체로 볼 때 매우 추상적입니다. 과연 어떠한 행동이 부정한 수단, 계획, 기교행위가 될 것인가? 궁금하지 않을 수 없습니다.
그렇다면 위 규정은 도대체 어떤 과정속에서 도입된 것일까요.
▲ 미국의 규정
미국 증권법(SEA) 제10조(b)에서는 “SEC가 공익이나 투자자 보호를 위하여 필요하거나 적절한 것으로서 정하는 규칙과 규정을 위반하여 전국증권거래소의 등록증권, 비등록증권 또는 증권을 기초로 하는 스왑계약의 매수 또는 매도에 관하여 시세조종적이거나 사기적인 수단 또는 책략을 이용하는 것은 위법이다”라고 규정되어 있습니다. 위 증권법 제10조(b)는 시세조종적이나 사기적인 수단 또는 책략을 이용하는 것은 위법하다는 선언을 하였고, 그 구체적인 금지행위는 SEC의 규칙에 위임되어 있습니다.
[Rule 10b-5] It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interest commerce, or of the mails, or of any facility lf any national securities exchange (a) To employ any device, sheme, or artifice to defraud (b) To make any untrue statement of a material fact or to omit to state a material fact necessary in order to make the statement made, in the light of the circumstances under which they were made, not misleading, or © To engage in any act, practice, or course of business which operates or whoul operate as a fraud or deceit upon any person, in connection with the purchase or sale of any security 누구든지 증권의 매수 또는 매도와 관련하여, 직접 또는 간접으로 주간통상의 방법이나 수단, 우편, 또는 전국증권거래소의 시설을 이용하여, 다음과 같은 행위를 하는 것은 위법이다. (a) 사기를 위하여 수단, 계획, 기교를 사용하는 것 (b) 중요한 사실에 관하여 허위표시를 하거나, 표시가 행하여진 당시의 상황에 비추어 오해를 방지하지 위하여 필요한 중요한 사실의 표시를 누락하는 것 © 타인에 대한 사기 또는 기망이 되거나 될 수 있는 행위, 관행 또는 영업절차에 종사하는 것 |
SEC Rule 10b-5에서는 위 위임된 금지행위가 열거되어 있는데 그 내용은 아래와 같습니다. 즉, 미국 증권법에서는 ‘사기를 위하여’ 수단, 계획, 기교를 사용하면 위법한 것으로 규정되었다는 것입니다.
즉, ‘사기를 위하여’ 수단, 계획, 기교를 사용하는 것은 위법한 행위라는 것인데, 여기서 ‘사기를 위하여’라는 의미는 타인을 속이는 것을 말한다는 것은 쉽게 이해할 수 있습니다. 결국 미국 증권법은 남을 속이기 위해서 교묘한 수단, 계획, 기교를 사용하면 그것이 위법이 되고, 이는 결국 형사처벌 대상이 된다는 것으로 해석됩니다.
▲ 일본의 규정
일본의 경우 1947년 <증권취인법> 제정시 미국의 Rule 10b-5와 유사한 규정을 제58조 제1항에 두었습니다. 그런데, <금융상품거래법>이 제정된 뒤, 일본은 미국의 ‘사기를 위하여’라는 규정을
금융상품거래법 제157조 누구든지 다음에 규정하는 행위를 하여서는 아니된다. 1. 유가증권의 매매 기타 거래 또는 파생금융상품거래 등에 대하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 하는 것 2. 유가증권의 매매 기타 거래 또는 파생금융상품거래 등에 대하여 중요한 사항에 대한 허위표시가 있거나 오해를 일으키지 않기 위해 필요한 중요한 사실에 대하 표시가 빠져 있는 문서 기타 표시를 사용하여 금전 기타 재산을 취득하는 것 3. 유가증권의 매매 기타 거래 또는 파생금융상품거래 등을 유인할 목적으로 허위의 시세를 이용하는 것 금융상품거래법 제158조 누구든지 유가증권의 모집, 매출 혹은 매매 기타 거래 혹은 파생금융상품거래 등을 위하거나, 유가증권등(유가증권, 옵션, 또는 파생금융상품거래에 관련된 금융상품(유가증권 제외) 혹은 금융지표를 말함)의 시세변동을 도모할 목적으로 소문을 유포하고, 위계를 사용하거나 폭행 혹은 협박을 하여서는 아니된다. |
빼고, ‘부정한’이라는 문구를 넣었던 것으로 확인됩니다.
일본의 경우 <나안석황석업> 사건(피고인이 주권을 담보로 금융기관에서 대출을 받을 때, 더 많은 대출을 받기 위해 주식의 담보가치를 높이고자 가장매매를 통해 주식가치를 높힌 사안)에서 일본최고재판소는 ‘부정한 수단은 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단을 말하는 것이다’는 취지로 판시한 바 있습니다.
즉, 일본최고재판소는 기존 <증권취인법>에서 ‘사기를 위하여’라는 규정을 삭제하고 <금융상품거래법>에 ‘부정한’이라는 규정을 삽입한 입법취지를 볼 때, 부정한 수단, 계획, 기교는 기망적 요소를 포함하지 않는다는 취지로 판시한 것으로 보입니다.
‘사기를 위하여’라는 규정이 들어가면 타인을 속이는 것이 전제되는 것이어서 그 행위의 의미나 위법성은 충분히 이해가 되나, 일본 금융상품거래법에서는 타인을 속이는 것을 전제로 하지 않고, 그 행위가 ‘부정하면’ 해당 규정에 의해 처벌이 되는 것입니다.
우리가 ‘위법한 것’과 ‘위법하지 않은 것’을 구별하는 것은 다소 용이합니다. 왜냐하면 그 준거가 되는 법률규정이 있기 때문이지요. 그런데 ‘부정한 것’과 ‘부정하지 않은 것’의 구별은 여간 쉽지 않습니다. 아울러 도대체 ‘부정한 것’은 어떤 것을 말하는 것일까요. 시쳇말로 ‘얍삽하다’는 평가가 나오는 행위가 되면 ‘부정한 것’으로 봐야할까요?
▲ 우리의 경우
구 증권거래법 제188조의4 (시세조종등 불공정거래의 금지) ①누구든지 상장유가증권 또는 코스닥상장 유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다. <개정 2004.1.29.> 1. 자기가 매도하는 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 유가증권을 매수할 것을 사전에 그 자와 통정한 후 매도하는 행위 2. 자기가 매수하는 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 유가증권을 매도할 것을 사전에 그 자와 통정한 후 매수하는 행위 3. 유가증권의 매매거래에 있어서 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 가장된 매매거래를 하는 행위 4. 제1호 내지 제3호의 행위의 위탁 또는 수탁을 하는 행위 ② 누구든지 유가증권시장 또는 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다. <개정 2004.1.29.> 1. 단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위 2. 당해 유가증권의 시세가 자기 또는 타인의 시장조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하는 행위 3. 당해 유가증권의 매매에 있어서 중요한 사실에 관하여 고의로 허위의 표시 또는 오해를 유발하게 하는 표시를 하는 행위 ③ 누구든지 단독 또는 공동으로 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 코스닥시장에서의 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하지 못한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2005.12.29.> 1. 증권회사(모집 또는 매출되는 유가증권의 발행인 또는 소유자와 인수계약을 체결한 증권회사로서 대통령령이 정하는 자에 한한다. 이하 이 조에서 같다)가 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 유가 증권의 모집 또는 매출의 청약기간의 종료일 전 30일의 범위 내에서 대통령령이 정하는 날부터 그 청약기간의 종료일까지의 기간 동안 유가증권의 가격을 안정시킴으로써 유가증권의 모집 또는 매출을 원활하도록 하기 위한 매매거래(이하 "안정조작"이라 한다)를 하는 경우 2. 증권회사가 대통령령이 정하는 바에 따라 모집 또는 매출한 유가증권의 수요·공급을 그 유가증권이 상장된 날부터 6월의 범위 내에서 대통령령이 정하는 기간 동안 조성하는 매매거래(이하 "시장조성"이라 한다)를 하는 경우 3. 모집 또는 매출되는 유가증권 발행인의 임원 등 대통령령이 정하는 자가 증권회사에 대하여 안정조작을 위탁하는 경우 4. 증권회사가 제3호의 규정에 따라 안정조작을 수탁하는 경우 5. 모집 또는 매출되는 유가증권의 인수인이 증권회사에 대하여 시장조성을 위탁하는 경우 6. 증권회사가 제5호의 규정에 따라 시장조성을 수탁하는 경우 ④ 누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다. 1. 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위 2. 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위 [본조신설 1997.1.13.] |
구 증권거래법에서는 부정한 수단, 계획, 기교와 같은 사기적 부정거래의 일반론적인 규정이 없었습니다. 구 증권거래법에서는 재188조의4에서 시세조종 행위와 사기적 부정거래 행위 모두를 규정하였는데, 사기적 부정거래 조문은 제188조의4 제4항입니다.
즉, 구 증권거래법에서는 현재 자본시장법 제178조 제1항 제1호가 존재하지 않았습니다. 자본시장법이 만들어지면서 제178조 제1항 제1호의 규정이 도입되었던 것이지요. 결국 위 규정은 일본 금융상품거래법 제157조 제1호를 계수한 것으로 학계에서는 평가하고 있습니다.
그렇다면 결국 우리에게 있어서 자본시장법 제178조 제1항 제1호 부정한 수단, 계획, 기교행위는 타인을 속인다는 기망적 요소가 전제되지 않고, 그저 ‘부정하다 혹은 부당하다’라는 평가가 이루어지면 범죄는 성립한다고 볼 수 있는 것입니다.
과연 그러한 해석이 법치주의 관점에서 타당할까요?
법치주의는 법에 의한 지배로서 해당 법이 구체성을 띠어야만 그 규범력을 발휘할 수 있습니다. 법규정이 도대체 이해할 수 없는 추상적인 것이라면, 국민들에게 그 법규정을 따라야 한다고 어떻게 요구할 수 있겠습니까? 나아가 권력자에게는 이러한 추상성을 무기로 코에 걸면 코걸이, 귀에 걸면 귀걸이 형태의 법집행을 할 유혹이 생기지 않을까요?
자 다시 한번 규정을 살펴보겠습니다. ‘부정’함은 도대체 어떤 개념일까요? ‘위법’한 것은 ‘부정’한 것에 포함된다는 것은 타당해 보입니다. 그렇다면 ‘적법’한 것이긴 하나, ‘부정’한 것이 될 수 있는 행위는 어떤 것이 있을까요? 쉽게 다가 오지 않습니다.
대법원은 부정한 수단, 계획, 기교를 어떻게 개념 정의하고 있을까요? 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결에서 대법원은 『자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를 금지하고 있는데, 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다.』라고 판시한 바 있는데, <사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교>라는 표현 역시 또 추상적입니다. 추상적인 개념 정의를 그저 또 추상적인 개념으로 설명하는 모순을 보여주고 있을 따름입니다.
도대체 위 개념으로 어떤 행위가 위 법적 개념에 포섭되는지에 대해 예측이 어렵고, 이러한 경우 법적 안정성이 매우 심하게 해쳐질 수 있습니다. 그렇다면 법치주의 관점에서 위 조항은 매우 엄격하게 해석되어야 하거나 혹은 다른 구체적인 규정이 적용될 수 있을 때에는 구체적인 규정이 먼저 적용되고, 위 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 보충적으로 적용되도록 해석하는 것이 적절하다고 하겠습니다.
☞ 자본시장법에서 대표적인 네가지 범죄는 ① 시세조종, ② 사기적 부정거래, ③ 미공개정보이용, ④ 각종 공시의무위반이 있습니다. ☞ 위 네가지 범죄규정 대부분은 그 내용의 구체성에 있어서 큰 문제가 없지만, 자본시장법 제178조 제1항 제1호 <부정한 수단, 계획, 기교행위>는 구체성을 띠지 못해 그 규범력에 대한 의문이 있습니다. ☞ 법치주의 관점에서 볼 때, 위 <부정한 수단, 계획, 기교행위>를 해석할때에는 엄격해석 원칙을 견지하거나, 다른 규정이 적용될 수 있다면 위 규정은 보충적으로 적용하도록 하는 법해석 원칙을 수립해야 할 필요성이 있습니다. ☞ 자세한 내용은 아래 블로그 링크를 통해 확인 부탁드립니다. |
