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[법무법인 진심파트너스] 성폭법위반(13세미만 미성년자 강제추행)죄는 최소 징역 2년 6월!!!!!

2025. 11. 27. 헌법재판소는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항(13세미만 미성년자 강제추행)에 대한 위헌제청 사건에서 ‘합헌’ 결정을 내렸습니다(22헌가39, 2024헌가16 병합).

사건의 개요

가. 피고인 A는 「2021. 3. 23. 위 초등학교 1층 화장실 앞에서 마주친 피해자 ○○(여, 6세)의 왼쪽 눈가에 입맞춤을 하였고, 피해자 □□(여, 6세)의 이마에 입맞춤을 하였으며, 이후 복도를 지나가던 중 피해자 △△(여 7세)의 이마에 입맞춤을 하였다.」는 사실에 대하여, 위 조항(성폭법 제7조 제3항)으로 기소되어 재판 중이었고,

나. 피고인 B는 「2023. 10. 10. 16:00경 엘리베이터 안에서 일면식이 없는 피해자(여, 7세)가 엘리베이터 손잡이에 손을 걸치고 있는 것을 보고 5~6회에 걸쳐 피고인의 손으로 피해자의 손을 쓰다듬듯이 만지고 잡았다.」는 사실에 대하여 위와 같은 조항으로 기소되어 재판 중이었는데,

위 사건의 재판을 담당하던 법원(재판부)이 직권으로 위 조항에 대하여 헌법에 위반된다며 위헌법률심판을 제청하였습니다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 『성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항이 헌법에 위반되는지』 여부입니다.

3. 헌법재판소의 판단

헌법재판소는 아래와 같은 이유로 심판대상조항이 비례원칙이나 평등원칙에 위반되지 아니한다며 합헌이라고 판단하였습니다.

가. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부

(1) 심판대상조항은 정신적·신체적으로 아직 성장 단계에 있다고 볼 수 있는 13세 미만의 미성년자의 성적 자기결정권을 특별히 보호하기 위한 것으로서, 13세 미만의 미성년자의 자유로운 성적 정체성 및 가치관 형성이라는 보호법익은 중요하다.

(2) 13세 미만 미성년자는 아직 정신적·신체적 측면에서 충분히 성숙하지 않아 상대방의 추행행위가 가지는 위험성을 인식하고 이에 대항하여 자신을 방어할 능력이 매우 부족하기 때문에, 경미한 추행행위라 하더라도 13세 미만 미성년자의 성적 정체성과 가치관을 형성해가는 현재뿐만 아니라 미래에도 매우 부정적인 영향을 끼칠 수 있으므로, 강제추행의 구체적 행위태양을 불문하고 비난가능성이 높다.

(3) 심판대상조항의 개정 경과와 13세 미만 미성년자를 상대로 한 신체접촉의 사회적 인식 변화 등을 종합하여 입법자가 성폭력범죄의 심각한 영향과 13세 미만 미성년자를 더욱 두텁게 보호해야 한다는 국민 일반의 가치관과 법감정을 바탕으로 기존의 형벌 체계에서는 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행을 효과적으로 예방하기 어렵다는 형사정책적 측면을 고려하여 심판대상조항에서 벌금형을 삭제한 것은 수긍할 만한 합리적 이유가 있다.

(4) 나아가 심판대상조항에서 정한 징역형의 하한은 5년이므로 행위자에게 그 불법의 정도나 행위태양에 비추어 정상을 참작할 만한 특별한 사정이 있는 때에는 법관이 정상참작감경을 통하여 얼마든지 집행유예를 선고할 수도 있다.

나. 평등원칙 위반 여부

(1) 먼저 심판대상조항의 법정형이 성폭력처벌법 상 특수강제추행죄, 친족관계에의한강제추행죄의 법정형과 동일하게 규정한 것이 평등원칙에 반하는지 살펴본다.

특수강제추행죄는 그 범행 방법의 위험성 때문에 그 형이 가중되어 있고, 친족관계에의한강제추행죄는 죄를 범한 사람과 피해자와의 관계 때문에 그 형이 가중되어 있다.

심판대상조항은 아직 성장 단계에 있다고 볼 수 있는 13세 미만 미성년자의 성적 자기결정권을 특별히 보호하기 위한 것으로서, 형법상의 강제추행죄에 비하여 그 결과불법의 정도가 더 높다고 볼 수 있기 때문에 그 형이 가중되어 있다.

강제추행이라는 공통요소에 범행 방법 등 행위요소나 피해자의 특성 등 다른 표지가 더해진 경우를 규율하면서, 위 범죄들 사이에 그 불법과 비난가능성의 정도에 큰 차이가 없는 것으로 보고 그 법정형을 동일하게 정한 다음, 법관으로 하여금 구체적인 강제추행행위의 태양이나 불법의 정도에 알맞은 적정한 형을 선고하도록 한 것이므로, 이와 같은 입법자의 판단이 자의적이라고 할 수는 없다.

(2) 다음으로 심판대상조항의 법정형을 성폭력처벌법 상 장애인유사성행위죄, 청소년성보호법 상 청소년유사성행위죄의 법정형과 동일하게 규정한 것이 평등원칙에 반하는지 살펴본다.

입법자는 13세 미만 미성년자에게 폭행·협박으로부터 스스로 보호할 수 있는 능력을 기대하기 어려우므로 13세 미만 미성년자를 보호할 필요성이 매우 강하므로, 피해자가 13세 미만 미성년자라는 표지에 더 가중치를 두어 13세미만 미성년자강제추행죄를 장애인유사성행위죄와 청소년유사성행위죄와 비교할 때 그 불법과 비난가능성의 정도에 큰 차이가 없는 것으로 보았다고 하더라도 이와 같은 입법자의 판단이 자의적이라고 보기 어렵다.

(3) 나아가 심판대상조항의 법정형을 성폭력처벌법 상 장애인강제추행죄(3년 이상의 유기징역 또는 3천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금), 청소년성보호법 상 청소년강제추행죄(2년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금)의 법정형보다 무겁게 규정한 것이 평등원칙에 반하는지 살펴본다.

13세 미만 미성년자는 성적 자기결정권을 온전히 행사하고 그 침해로부터 스스로를 보호하는 데에 제약이 있을 수 있다는 점에서 신체적·정신적 장애가 있는 사람과 유사한 특징을 가진다고 볼 수 있으나, 그 제약의 정도는 같다고 보기 어렵고 앞에서 본 13세 미만 미성년자의 특성과 보호의 필요성을 고려하면, 13세 미만 미성년자를 신체적·정신적 장애가 있는 사람이나 13세 이상의 아동·청소년과 반드시 동일하다고 평가하기 어렵다. 따라서 심판대상조항의 법정형을 장애인강제추행죄, 청소년강제추행죄의 법정형보다 무겁게 규정한 입법자의 판단도 자의적이라고 보기 어렵다.

(4) 형법상 법정형의 하한을 5년 이상의 유기징역으로 정하고 있는 범죄들(살인, 강간상해·치상 등)과 13세미만미성년자강제추행죄는 그 보호법익과 죄질을 전혀 달리하므로 그 법정형을 단순히 평면적으로 비교하여 심판대상조항이 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하여 평등원칙에 반한다고 볼 수는 없다.

(5) 이를 종합하여 보면, 심판대상조항은 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다.

4. 대응방안

13세미만미성년자강제추행죄는 의외로 우리 주변에서 비교적 쉽게 일어나는 범죄입니다.

법에서는 사람의 나이를 ‘만(滿) 나이’로 판단하기 때문에, 초등학생을 상대로 성적 신체접촉이 있었다면 대부분 위 범죄에 해당할 수 있습니다.

검찰청 내 여성아동조사부(성폭력범죄 전담 수사부)에서 근무했을 때를 떠올려보면, 요즘 부모들은 타인의 자녀에 대해 신체접촉에 대해 매우 민감하기 때문에 자녀로부터 신체접촉에 대한 얘기를 듣게 되면 바로 성범죄로 경찰에 신고를 하였습니다.

수사기관에 신고가 접수된다면 본건처럼 피해자가 초등학생(또는 초등학생 이하)일 경우 13세미만미성년자강제추행죄로 수사를 받게 되고, 혐의가 인정되면 법정형이 5년 이상인 위 죄로 기소가 되어 재판을 받게 되는 것입니다.

13세미만미성년자강제추행죄에서 말하는 ‘추행행위’는 폭력이나 협박을 이용한 엄격한 의미의 추행부터 순간적인 신체접촉이 추행이 되는 기습추행, 유형력이 행사가 경미한 추행 등 다양한 유형의 추행행위가 존재하고, 더욱이 우리 사회에는 어린아이에 대한 신체의 접촉이 호감의 표시로서 문화적·관습적으로 용인되는 것으로 받아들여지는 정서가 있기도 하여, 이런 부분을 고려하지 않은 채 모두 징역 5년 이상의 법정형으로 처벌하는 것이 타당한지에 대한 논의가 있었습니다. 그러나 결국 본건 헌법재판소의 합헌 결정으로 이론의 여지가 없게 되었습니다.

그렇다면 이러한 상황에서 13세미만미성년자강제추행죄로 수사를 받게 된다면, 5년 이상의 법정형을 고려했을 때 성범죄 수사 경험이 풍부한 법률전문가의 도움을 받아 적극적으로 대처할 필요성이 있습니다.

당시 가해자가 한 행위가 법률상 추행행위에 해당하지는 여부를 법률전문가가 면밀히 판단할 필요가 있습니다.

가해자에 행위가 추행행위에 해당하는지를 판단할 때 피해자의 상황 인식에 대한 진술이 주요한 증거가 되지만, 그것만이 전부는 아니기 때문입니다. 피해자의 진술 외에도 행위가 일어난 장소, 행위가 일어나게 된 경위, 가해자와 피해자의 관계 등 여러 가지 상황을 고려해서 종합적으로 판단할 필요가 있습니다.

설령 가해자의 행위가 법률상 추행행위에 해당하더라도 징역 5년의 실형을 받지 않기 위해 법률전문가의 도움을 받아 여러 가지 양형자료를 찾아내어 법원으로부터 감경을 받을 수 있도록 준비해야 합니다.

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